| 【标题】 法治的两条道路 |
| 【英文标题】The Two Roads to the Rule of Law |
| 【作者】凌斌 |
| 【文章分类】法理学 |
| 【期刊名称】《中外法学》 |
| 【期刊年份】2007 |
| 【期数】第1期 总第109期 |
| 【页码】1 |
| 【注释】 |
*法学博士，北京大学法学院讲师。感谢朱苏力、冯象、葛云松、强世功几位老师宝贵而中肯的修改建议。感谢我的朋友吴洋、朱岩、赵旭东、廖志敏在交谈中给我的启发。一如既往，本文责任由作者本人负责。
[1]陈丕显：“全国人民代表大会常务委员会工作报告”，《人民日报》，1988年4月19日，第2版。本文作者时任全国人民代表大会常务委员会副委员长，受彭真委员长和常委会委托，做了这篇报告。
[2]Brown v．Allen，344 U．S．443（1953）．该判决的作者是被波斯纳誉为美国司法史上“最受推崇的”的、“跻身于最伟大实用主义法学家之列”的罗伯特·杰克逊（Robert Jackson）大法官。
[3]凌斌：“立法与法治：一个职业主义视角”，《北大法律评论》，2004年（第六辑）第一期。
[4]历代变法，因为论战的需要，这方面的论述很多。参见，《商君书注释》，高亨注释，中华书局1974年版，尤其是“更法第一”；陈书良选编：《梁启超文集》，北京燕山出版社1997年版，尤其是“变法通议自序”、“论不变法之害”、“论变法不知本原之害”和“续论变法不知本原之害”四篇。
[5]主要记录在《商君书·定分》一文中。对于《定分》一文是否商鞅本人所作，学界尚有争议。参见《商君书锥指》，蒋礼鸿撰，中华书局1986年版，页143；《商君书注释》，见前注[4]，页185，以及“商君书作者考”，页6以下；张觉：《商君书校注》，岳麓书社2006年版，页10—13、183—185。我无意踏入史学家的领地，对“作者问题”妄加评论。我想指出的是，即便《定分》一文并非商鞅本人所作，这一篇“对话”所记录的场景和思想仍然可能是真实的，是商鞅本人的。事实上，对于《论语》、《孟子》这类儒家经典，我们一直以来都是当作孔子和孟子的真实思想的记录。并且，因为本文不是一个法律史的研究，关注的不是历史，而是思想本身，因而，我们也不妨将之当作一种“法律故事”，加以解读。
[6]《商君书注释》，见前注[4]，页185。本文中对《定分》中文句的翻译参考了高亨的注解和释义，但是最终所引的文字大都经过了我的修改。下文中不再一一指出。
[7]汤志钧编：《章太炎政治选集》，中华书局1977年版，页69。
[8]西方学者对法治基本属性的概括与秦孝公的法治理想和后面将要论述的商鞅的法治方案相当切近。对不同法治理念的一个有益的梳理，参见梁治平：“法治：社会转型时期的制度建构”，载《法治在中国：制度、话语与实践》，梁治平编，中国政法大学出版社2002年版。进一步的讨论，参见凌斌：《法治建立的孝公难题》，未刊稿。
[9]相比之下，移植的法律一般来说要比自创的法律更难实行，更难为老百姓所习惯。参见，凌斌，见前注[3]。
[10]杨景宇：“普宪：把宪法和法律交给群众”，《半月谈》，2004年4月27日。
[11]苏力：“二十世纪中国的现代化与法治”，《学问中国》，江西教育出版社1999年版。
[12]凌斌，见前注[3]。
[13]凌斌：“普法、法盲与法治”，《法制与社会发展》，2004年第二期。对于“一五普法”到“四五普法”的简单回顾，参见吴坤：“法雨润神州”，《法制日报》，2002年09月16日，第一版。
[14]凌斌，同上注。参见，《中共中央中宣部、司法部关于开展2002年“12·4”全国法制宣传日宣传活动的通知》。
[15]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版。着重号为笔者所加。
[16]周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年版，页631。
[17]当然，当事人是不是真的能够理解法官的“法律推理”和那些法律概念的严格和准确的含义，我们不得而知。这对当代法治的意义，我会在后文进一步讨论。还可以参见，凌斌，见前注[13]。
[18]凌斌，见前注[13]。
[19]对于“普法型法治”的概括与描述，参见凌斌，见前注[13]。这篇论文是本文的姊妹篇。有兴趣的读者可以把两篇论文相互参照。
[20]《史记·商君列传第八》。
[21]同上注。
[22]汤志钧编，见前注[7]，页68。
[23]见前注[20]。
[24]《史记·李斯列传第二十》。
[25]王安石：《商鞅》。
[26]吴大英等：《中国社会主义立法问题》，群众出版社1984年版，页195—196；曹叠云：《立法技术》，中国民主法制出版社1993年版，页70—71；周旺生主编，见前注[16]，页631。
[27]《商君书注释》，见前注[4]，页192。
[28]《商君书注释》，见前注[4]，页190。
[29]《商君书注释》，见前注[4]，页188——189。
[30]《商君书注释》，见前注[4]，页185。
[31]《商君书注释》，见前注[4]，页187。
[32]《商君书注释》，见前注[4]，页188。
[33]《商君书注释》，见前注[4]，页188。
[34]《商君书注释》，见前注[4]，页185—186。
[35]《商君书注释》，见前注[4]，页186、188—189。
[36]中国古代的法律多以刑罚为救济手段，尤其在先秦时期，故而有此规定。参见，蒲坚主编：《中国法制史》，光明日报出版社1987年版。
[37]《商君书注释》，见前注[4]，页185—186。
[38]《商君书注释》，见前注[4]，页186。
[39]《商君书注释》，见前注[4]，页186、187。
[40]《商君书锥指》，见前注[5]，页142。
[41]《商君书注释》，见前注[4]，页187—188。
[42]《商君书注释》，见前注[4]，页188。
[43]《商君书注释》，见前注[4]，页187—188。此段各注者有分歧，我选择的是其中从上下文来看最为合理的一种。参见上书，页188、243。
[44]原话为：“吏民知法令者，皆问法官。故天下之吏民无不知法者。”《商君书注释》，见前注[4]，页188。
[45]不妨将“现代化”作为一个非历史意义上的解读，也就是说，将“现代化”理解为对所有致力于变革旧体制适应新情况的过程。秦国的商鞅变法，相对于秦国当时的制度与习惯，也是一种“现代化”。关于“约法三章”，参见《史记·高祖本纪》。
[46]《商君书注释》，见前注[4]，页190。
[47]《商君书注释》，见前注[4]，页188—189。
[48]《商君书注释》，见前注[4]，页190。
[49]《商君书注释》，见前注[4]，页190。
[50]《商君书注释》，见前注[4]，页190。
[51]《商君书注释》，见前注[4]，页190。
[52]《史记·货殖列传》。
[53]《论语·为政》。
[54]《商君书注释》，见前注[4]，页189。
[55]《商君书》中多有同一用法，比如《商君书·垦令》：“民不贵学则愚，愚则无外交，无外交则勉农而不偷”；《商君书·算地》：“民愚，则易力而难巧；世巧，则易知而难力”；《商君书·开塞》：“民愚，则力有余而知不足；世知，则巧有余而力不足”等。有关《定分》中愚字的这一含义，参见《商君书评注》，中华书局1976年版，页296。这其实是法家一派基于愚知之辨对“愚”字引申的特殊用法，比如《荀子·不苟》：“知则明通而类，愚则端悫而法”；《韩非子·诡使》：“守法固，听令审，则谓之愚”；《管子·君臣》：“君明、相信、五官肃、士廉、农愚、商工愿，则上下体而外内别也”不过褒贬色彩上有所差异。其他学说中也有类似的用法，最著名的是《列子·汤问》中的“愚公”与“智叟”，再比如《老子·第三十八章》：“前识者，道之华。而愚之始。是以大丈夫处其厚，不处其薄；处其实，不处其华”；《论语·阳货》：“古之愚也直，今之愚也诈而已矣”；《墨子·非命》：“繁饰有命，以教众愚朴人久矣”；《孔子家语》：“故《诗》之失愚，《书》之失诬”，王肃注：愚，敦厚。《说文解字》的解释是“愚，戆也”，并且“愚”、“戆”二字互训，实际上多少也隐含了朴实之意。
[56]《商君书注释》，见前注[4]，页191。悫：厚道、朴实。又如《韩非子·外储说左上》：“夫称上古之传颂，辩而不悫”；《荀子·非十二子》：“高言谨悫”。
[57]《商君书注释》，见前注[4]，页77。
[58]《商君书注释》，见前注[4]，页189。
[59]《老子·六十五章》。
[60]《商君书注释》，见前注[4]，页42注1，页155注1；《商君书锥指》，见前注[5]，页27附注。
[61]约翰·斯图加特·密尔：《代议制政府》，汪碹译，商务印书馆1997年版。
[62]《商君书注释》，见前注[4]，页192。
[63]《商君书注释》，见前注[4]，页190。
[64]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版；《爱弥儿》，李平沤译，商务印书馆2001年版。
[65]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版，页315。
[66]《商君书注释》，见前注[4]，页188。
[67]《老子·第五十七章》。
[68]我并没有说在所有方面都一致。差别当然显而易见。但是后文的论述也将表明，就垄断法律解释权这一问题而言，商鞅的专法之治与现代西方的法律人之冶志同道合。这是我强调“在实质上”的意义所在。
[69]新近的一些讨论，参见，walter Olson，The Rule of Lawyers：How the New Litigation Elite Threatens America’s Rule of Law （2003）；Smith，Douglas G．，Rule of Lawyers or Rule of Law？，Georgetown Journal of Law ＆ Pubic Policy，Vol．1，327（2003）。
[70]比如古希腊的柏拉图、亚里士多德，包括《圣经》，以及后世的霍布斯、卢梭、约翰·斯图加特·密尔、韦伯、施密特等等思想家，都处理过这样一种进路，尽管他们最终采取的态度不尽相同。限于篇幅，本文将仅限于制度层面的讨论。对于西方政治法律思想中“专法之治”的理论源流，以及其与现代西方法治实践之间的内在关联，有待另文予以讨论。参见，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，绪论。
[71]一个重要的概括和批判，参见，罗伯特·埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第六章。
[72]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第一章。
[73]波斯纳，见前注[70]，绪论。
[74]Gunther Teubner，Richard Nobble and David Schiff，The Autonomy of Law：An Introduction to Legal Autopoiesis，Introduction to Jurisprudence and Legal Theory：Commentary and Materials，Penner，Schiff，and Nobles（eds．）（2002）．
[75]Matthew D． Adler， Judicial Restraint in the Administrative State： Beyond the Countermajoritarian Difficulty， University of Pennsylvania Law Review， Vol． 145， No． 4． （1997） ；John A． Ferejohn and Larry D． Kramer， Independent Judges， Dependent Ju—diciary： Institutionalizing Judicial Restraint， New York University Law Review， Vol． 77 （2002）．
[76]Ronald Dworkin， Law’s Empire， Fontana， 1986， p． 225； T． R． S． Allan， Dworkin and Dicey： The Rule of Law as Integrity， Oxford Journal of Legal Studies， Vol． 8， No． 2． （Summer， 1988）， pp． 266 —277．
[77]强世功：“法律共同体宣言”，载《法律人的城邦》，上海三联书店2004年版。
[78]贺卫方：《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版；贺卫方：“法律教育路在何方”，载《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版；贺卫方：“建立统一的司法研修制度”，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社．1998年版。
[79]波斯纳，见前注[70]，页12—13、15。
[80]Marbury v．Madison，5 US 137（1803）．
[81]宋素红、罗斌：《英国传媒与司法关系的另一面——谈谈英国<藐视法庭法>的修订》，<http：／／xwjz．eastday．com／eastday／xwjz／node145527／node145529／userobjectl ai2169264．html>；高原：《新闻自由与司法公正》，<http：／／www．lawlih．com／lW／lw—view．asp？no=4729>。
[82]德国的情况，参见雅各布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社，2003年版，特别是第四章；尼克佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第一章和第二章。
[83]何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，页253。
[84]同上注，第四章，尤其是第二节和第四节。
[85]何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社2000年版，页249。
[86]库勒尔：“<德国民法典>的过去与现在”，孙宪忠译，《民商法论丛（第二卷）》，法律出版社1994年版，页224。
[87]莫顿·霍维茨：《美国法的变迁（1780—1860）》，谢鸿飞译，中国政法大学出版社2004年版，第一章。
[88]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为考察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第八章、第二十章、第二十三章一第二十五章。
[89]进一步的分析，参见，凌斌：《商鞅的定分理论与法治的名分之争》，未刊稿。
[90]强世功：“司法独立与最高法院的权威”，见前注[77]，页205。
[91]更为详细的讨论，参见，凌斌，见前注[13]。
[92]凌斌，见前注[13]。
[93]波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，页328。这一对法治目标的描述几乎是重述了秦孝公的问题。
[94]王力字：《彭真民主法律思想研究》，中国人民大学出版社1999年版，页119—216；彭真：《论新时期的社会主义民主与法制》，中央文献出版社1989年版。
[95]Oliver Wendell Holmes， The Path of the Law， 10 Harvard Law Review 457，475 （1897）
[96]沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，页5。
[97]Michael J． Klarman， Rethinking the Civil Rights and Civil Liberties Revolutions， Virginia Law Review， Vol． 82， No． 1．（1996） ； James B． Jacobs， The Prisoners’ Rights Movement and Its Impacts， 1960 —80， Crime and Justice， Vol． 2． （1980）．
[98]Thomas Keck， The Most Activist Supreme Court in History： The Road to Modem Judicial Conservatism （2004） ； David M． O'Brien， The Supreme Court： From Warren to Burger to Rehnquist， PS， Vol． 20， No． 1． （1987）．
[99]波斯纳，见前注[70]，绪论。
[100]当然，这里的所谓“选择”和“有意”，不必是个人意志的体现，完全可能是多方政治力量、包括法律人群体角逐并且妥协的结果。比如下文例证中《德国民法典》的制定过程就是如此。
[101]维亚克尔，见前注[88]，页451、460。
[102]同上注，页458。
[103]同上注，页459。
[104]同上注，页458。
[105]同上注，页459。
[106]同上注，页458。
[107]贺卫方：“法官与大众传媒”，《运送正义的方式》，见前注[78]，页83。
[108]Alexis de Tocqueville， Democracy in America， translated， edited， and with an introduction， by Harvey C． Mansfield and Delba Winthrop， The University of Chicago Press， 251 —256 （2000）．
[109]对此我另文予以系统的讨论，参见，凌斌：“法治与反民主”，未刊稿。
[110]事实上，还不是《定分》的全部。《定分》中最具有法理学性质的一段论述，也是“定分”篇名由来的一段论述，我留待另文讨论。参见，凌斌，见前注[89]。该文、本文和《法治建立的孝公难题》共同构成了我所尝试的将《定分》提升为中国乃至世界法理学经典文献的努力。
[111]有关的讨论可以参见，波斯纳，见前注[72]，特别是引论、第一章和第四章。
[112]凌斌，见前注[13]、前注[3]。
[113]凌斌：《反思中国当代的法治转型》，未刊稿。
[114]托克维尔就暗示了法治可能是一种“温和的专制”（the mild despotism）。参见，托克维尔，见前注[65]，页876。 |
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