| 【标题】 契约法视野下的公司 |
| 【英文标题】Companies from the perspective of contract law |
| 【作者】杨忠孝 |
| 【作者单位】华东政法学院 |
| 【文章分类】公司法 |
| 【期刊名称】《法学》 |
| 【期刊年份】2003 |
| 【期数】第7期 |
| 【中文关键词】契约 公司 性质 理念 |
| 【页码】78 |
| 【中文摘要】 |
| 契约法理念与公司存在的逻辑链接。公司虽然作为一种组织，但公司具有长期合约、多数人合约、多面性契约、锁定的契约、附和契约、法定契约等特点依然十分清晰。本文在此分析基础上建议在对公司法修改时特别强调契约法理念的必要性，从而在一定程度上揭示出现有相关问题争论的症结，并提出公司发展的若干设想。 |
| 【注释】 |
[1]我国的公司法教材与著作中，都强调公司法是“私法公法化”的产物，反而忽视了公司法本身的私法属性。就我国公司法产生而言，也没有注意到实在私法基础完善、政府退出相关领域、政企分开等背景下发育成长的历史。
[2]科斯曾所言，“在处理一个广义上说是竞争的经济体系时，如果只注意垄断问题，经济学家的注意力就已经方向错了”。笔者有一种看法，如果只注重公司的组织性质，认为公司具有独立的主体形式而不关注公司的契约特性，那么，法学家的注意力方向也发生了错误。
[3]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆，第48页。
[4]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆，第81页。
[5]（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第172页
[6]（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第173页。
[7]（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第205页。
[8]梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社1994年版，第1页。
[9]（美）小艾尔弗雷德·钱德勒：《看得见的手》，重武译，商务印书馆1987年版，第3页。
[10]张士元等：《企业法》，法律出版社1995年版。
[11]（英）哈耶克：《自由宪章》，杨玉生等译，中国社会科学出版社1999年版，第362页。
[12]汪丁丁：《自由人的自由联合》，鹭江出版社2000年版，第113页。
[13]康芒斯在《制度经济学》特别讨论了交易的概念，当然，康芒斯的思想更在于讨论社会的基本单位是个人。参见[美]康芒斯：《制度经济学》（下册），于树生译，商务印书馆1962年版，第342～344页。在康芒斯那里，交易被分成三大类，买卖的交易（bargaining transaction），表现为平等的人之间自愿交换关系；管理的交易（managerial transaction），表现为长期合约规定的上下级之间的命令与服从关系；配额的交易（rationing transaction），表现为法律意义上的上下级之间的关系，主要是政府对公民的关系。参见（美）康芒斯：《制度经济学》（上册），于树生译，商务印书馆1962年版，第92页。
[14]（美）康芒斯：《制度经济学》（下册），于树生译，商务印书馆1962年版，第343页。
[15]（美）康芒斯：《制度经济学》（下册），于树生译，商务印书馆1962年版，第343页。
[16]（法）埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第171页。
[17]（法）埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第173页。
[18]（美）本杰明·克莱因：《契约与激励：契约条款在确保履约中的作用》，《契约经济学》，经济科学出版社1992年版，第190～191页。
[19]伍山林：《企业性质解释——节约交易费用与利用社会生产力》，上海财经大学出版社2001年版，第177页。
[20]（英）哈耶克：《通向奴役之路》，中国社会科学出版社1998年版。
[21]（美）詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版，第294页。
[22]伍山林：《企业性质解释——节约交易费用与利用社会生产力》，上海财经大学出版社2001年版，第186页。
[23]（美）小艾尔弗雷德·钱德勒：《看得见的手》，重武译，商务印书馆1987年版，第637页。
[24]（美）哈特：《企业、合同与财务结构》，上海人民出版社、三联书店1998年版。我国国内的学者们利用契约不完备性理论作出进一步分析，例如在讨论人力资源问题时，利用契约不完备性理论提出人力资源拥有者才是企业所有权的基础。参见方竹兰：《人力资本所有者拥有所有权是一个趋势——兼与张维迎博士商榷》，《经济研究》，1997年第6期，钱伯海：《社会劳动价值论》，中国经济出版社1997年版，陆维杰：《企业组织中的人力资本与非人力资本——也谈企业所有权的发展趋势问题》，《经济研究》，1998年第5期。当然，法学界不少人士提出自己的主张，认为人力资本的概念与法律上所讨论的资本概念全然不同。参见冯果：《也谈人力资本与劳务出资》，载于《法商研究》1999年第2期。
[25]（美）詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》，陈光金译，中国社会科学出版社2000年版，第294页。
[26]法学界对此的一般看法是，作为资本的形态，要具备可衡量性、可转移性、可承责性等特征。
[27]谢德仁：《企业剩余索取权》，上海三联书店、上海人民出版社2001年版，第71页。这可以用来解释，企业与市场并不是具有简单的替代关系。否则，我们会得出，企业规模扩大与市场规模缩小的结论，而这显然事实不符。由于企业是要素使用权交易合约的履行过程，企业的发展首先必须有要素使用权交易合约的签订与扩大，这就是要素市场的发展，要素市场的发展促进了企业的发展。参见该书第76页。
[28]参见丹尼尔A雷恩：《管理思想的演变》，中国社会科学出版社1986年版第21页。
[29]（法）让·沙皮拉、夏尔·勒邦：《国际商法》，商务印书馆1996年版，第3页。
[30]（法）克洛德·商波：《商法》，商务印书馆1998年版，第14页。
[31]（法）克洛德·商波：《商法》，商务印书馆1998年版，第5页。
[32]（法）克洛德·商波：《商法》，商务印书馆1998年版，第7页。
[33]雷兴虎：《股份有限公司法律问题研究》，中国检察出版社2000年版，第18页。
[34]我们知道，在日本，银企关系中，作为债权人的银行具有对企业的相当程度的控制权。在中国法律框架下，尽管企业的控制权被设计在股东名下。但是，现实中发生的许多故事引起我们的深层思考，福建在2001年发生的华榕超市债权人接管事件，郑百文重组案件中，作为债权人的主导机制对法律提出的挑战，实际上要求我们的法律作出适当的变革。例如，在《破产法》制度设计时，我们就要考虑重整方案选择时，债权人的特殊地位和权利设计问题。
[35]（美）罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，序言，中国社会科学出版社1988年版。
[36]罗尔斯的作为一个公平合作体系的理念有三个特征：（1）社会合作是由公众所承认的规则和程序来指导的，而从事合作的人们则用这些规则和程序来是当地调节他们的行为；（2）这种合作的理念包含了公平的合作条款的观念，这种公平的合作条款体现了互惠性和相互性，即所有人都按照公众承认的规则所要求的那样尽其职责，并依照公众同意的标准所规定的那样获取利益；（3）这种合作的理念也包含了每一参与者只合理利益，这种合理利益的理念规定了，从那些从事合作的人们的观点看，他们所一直积极寻求的到底是什么。
[37]（美）阿里·得赫斯：《长寿公司——商业“竞争风暴”中的生存方式》，经济日报出版社、哈佛商学院出版社1998年版，第7页。
[38]（美）罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社、三联书店1994年版，第334页。
[39]所谓资产专用性是指在不牺牲生产价值的条件下，资产可用于不同用途和有不同使用者利用的程度。资产专用性中的“沉落成本”也经常被用来解释公用事业的定价问题。
[40]谢德仁：《企业剩余索取权》，上海三联书店、上海人民出版社2001年版，第62页。
[41]宋永新先生有一个报纸为什么要自建印刷厂的例子，报纸为了避免合约风险，只能选择自己建厂而不是与建立一个长期契约。参见宋永新：《美国非公司企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第14页。长期合约的风险，你当然也可以通过分析保险合同、借款合同等来考虑，在这样的合同中，你必须花费更多的成本考虑博弈风险、逆向选择等问题。长期合同容易成为合同双方一种纯粹的赌博。参见（美）亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第37～38页。
[42]例如，在一个连锁经营的例子中，A作为加盟者加入了字号为B的连锁体（组织体），A按照法律规定仍然为独立法人的公司，但是在这种连锁中，由于A进行的投资完全是根据B的要求设计的。这种设计要求表明如果A离开B连锁体，A将被迫不再使用原来的模式，或是按照其他连锁体如C的模式，或是按照自己的新的模式。但是原来的投资将不得不产生损失。这就使在处理与B的关系时不得不承受B对它的制约，即使是合同明示条款以外的制约。在这里，锁定的长期合约在法律上还是合同，而不是企业。
[43]这里大概已经有了人本主义的精神。在传统经济条件下，劳动力是机械的重复劳动；在近代经济中，劳动是机器的附生品，所谓机器大生产时代；而在当代发展条件下，我们不能不发现，是员工的创造性带来了财富的增长。在新经济（知识经济）产业中，马克思关于劳动创造剩余价值的观念更容易被接受。
[44]在这里可以讨论的例子是合同法中的第三人契约问题。虽然《合同法》第64、65条是否属于涉他合同仍有争议，但是即使如此，我们的规定仍然是极其简约的。从严格意义上说，我们的《合同法》上没有规定第三人制度，而实际上，我们不能不承认合同是广泛的涉及第三人利益的。在这些方面，我们的法律有时候显得有些力不从心。例如在银行出具存单问题上，如果相对人因为信任存单持有人而与其发生交易，但是由于存单本身可能并不真实，所有，法院会认为交易相对人轻信了存单持有人的谎言，应当自负其责。但是这显然不仅破坏了银行的信用，而且告诉我们一条生活经验，不能相信别人所拥有的债权。在公司制度中，我们也在相当程度上反对债权作为出资的形式。这维护的是合同的相对性，破坏的是合同的信誉和由此带来的合同秩序。
[45]立法上已经有所体现，尽管这并不一定是自觉的行动，那就是对违约责任中的信赖利益的赔偿问题，当然，这种外部性仍然由一个内部主体进行的连接。
[46]对企业合作合同争议的处理有过经验的法官、律师、当事人对此类问题大多有着深刻的体会。因为，我们的法官、仲裁员缺乏基本的企业行为知识与训练，他们总是依据自己星点企业知识作出对企业生死攸关的裁决。在最近的一个由仲裁机关裁决的案件中就暴露出这一问题。案件简述如下：A与B合作建立一个中外合作企业C，形式为有限责任公司，其中外方A出资2000万美元，中方B出场地，由外方负责经营管理。在合作过程中，由于A与B发生摩擦，B提出终止合作。仲裁裁决B违约。仲裁同时认定B的违约行为造成A、C的损失，但仲裁申请是由A提出对B的索赔要求。仲裁庭认为，鉴于A已经出资2000万美元，将以2000万美元承担有限责任，所以认为裁决B直接向A清偿是合理的。而且，目前，C已经处于资不抵债的情形，C尚有大量债务没有清偿。可以引发我们思考的是，是否仲裁庭认为因为是A与B之间发生的合约争议，他人不得干涉呢？
[47]（美）亨利·汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年版，第266页。
[48]我们并不排斥经济学研究成果中所表达的对公司基本形态的设计。例如张维迎对资本所有者是企业的所有者命题的解构具有相当的说服力，他认为，由于人们经营能力的信息的非对称性，成为一名企业家的优先权和选择经营人才的权利应该让给资本所有者，因为这样一种合约安排能够保证只有真正有才能的人才能获得企业家的身份。在其建立的一般均衡模型中，（1）既有能力又有财产且低风险规避态度的人将成为企业家；（2）既无能力又无财产且高风险规避态度的人将成为工人；（3）有能力但缺乏财产的人将被资本所有者雇用为管理者；（4）无能力但有财产的人将成为雇佣管理者的“纯粹”资本所有者。参见张维迎著：《企业的企业家——契约理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。
[49]（美）理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第516页。
[50]（加）布莱恩、R·柴芬斯：《公司法》，林华伟、魏译，法律出版社2001年版，第39～40页。
[51]（加）布莱恩、R·柴芬斯：《公司法》，林华伟、魏译，法律出版社2001年版，第41页。
[52]（加）布莱恩、R·柴芬斯：《公司法》，林华伟、魏译，法律出版社2001年版，第43页。
[53]美国加州大学贝克莱分校爱森伯格教授指出：执行合约的法律原则的理由通常也适用于闭锁公司的股东们之间达成的有关公司的结构性和分配性原则。因此，法律规整有关闭锁公司的结构性和分配性规则，须以赋权型和补充型规则为主，不必是强制性规则。M·V·爱森伯格：《公司法的结构》，载于王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版。
[54]参见宋永新：《美国非公司型企业法》第二章“美国企业组织的类型”，社会科学文献出版社2000年版。
[55]如顾功耘主编《市场秩序与公司法之完善》，人民法院出版社2000年版；王保树主编《商事法论集》（第五卷）“公司法修改论坛”，法律出版社2000年版；王红一：《公司法功能与结构法社会学分析——公司立法问题研究》，北京大学出版社，2002年版，等等。
[56]也可以免得产业界、投资领域批评法学的顽固，少一些类似于风险投资等事业对于中国没有建立诸如有限合伙企业形态而将中国新经济不发达原因归责于法律的窘境。 |
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